Si el sistema retributivo se ha fijado por los estatutos de forma clara y precisa, aunque haya distinción entre consejeros con funciones ejecutivas y los que no las desempeñan, cumple con la normativa mercantil.

Sistema retributivo que no concreta la cuantía a percibir por los administradores

En unas actuaciones de comprobación e investigación se regulariza la situación tributaria de una sociedad cotizada, entre otras cuestiones al considerar que no son deducibles las retribuciones de los administradores. A juicio de la Administración tributaria el sistema de retribución previsto en los estatutos de la sociedad no cumple adecuadamente con el requisito de certeza exigido por el Tribunal Supremo puesto que no determina el concreto sistema retributivo de los consejeros (por ejemplo, se desconoce qué tipo de retribuciones en especie percibirán). Además, esa indefinición afecta a todos los consejeros, desempeñen o no funciones ejecutivas, toda vez que esta distinción carece de soporte normativo que la avale.

Para la sociedad sus estatutos sociales sí concretan un sistema retributivo, ya que establecen un conjunto de reglas encaminadas a determinar la retribución de los consejeros. Por otro lado, el establecimiento de un quantum de la remuneración (o de los criterios que permitan determinar perfectamente su cuantía sin margen alguno de discrecionalidad) no es una exigencia derivada de la normativa mercantil de aplicación.

Respecto a la distinción entre consejeros con funciones ejecutivas y los demás consejeros a efectos retributivos, se justifica por el mayor desempeño que realizan los primeros en comparación con los segundos, ya que, además de asistir a las reuniones del consejo y sus comisiones, realizan una labor diaria de dirección en la sociedad en ejercicio de su condición definitoria y distintiva de los meros consejeros en su condición de tales.

Llegado al asunto a la Audiencia Nacional, la misma da la razón a la sociedad en base a los siguientes argumentos:

a) Se cumple el requisito de fijación de un sistema de retribución con certeza por los estatutos, ya que los mismos establecen el carácter retribuido del cargo de consejero y un conjunto de reglas encaminadas a determinar esa retribución, así como un procedimiento para su determinación (el acuerdo de la junta general o del consejo de administración).

El hecho de que no se concrete en los estatutos el tipo de retribuciones en especie que percibirán los consejeros o si los consejeros ejecutivos percibirán o no retribuciones basadas en acciones o derechos de opción sobre la mismas o en cantidades referenciadas al valor de las acciones o que no se establezcan indicadores o parámetros de referencia, son circunstancias que no modifican la conclusión anterior.

Como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por sistema de retribución puede entenderse el conjunto de reglas encaminadas a determinar la retribución. La LSC concede un amplio margen de libertad para fijar en los estatutos el sistema de retribución, que puede revestir una cierta complejidad o sistemas mixtos. Asimismo, es posible que los estatutos fijen como forma de retribución una cuantía fija cuyo importe se determine anualmente por la junta general de accionistas (por ejemplo, TS Civil 9-4-15, EDJ 80705).

b) La distinción que establecen los estatutos sociales entre la retribución de los consejeros según tengan atribuidas o no funciones ejecutivas no provoca necesariamente que las retribuciones correspondientes incumplan la normativa mercantil.

En efecto, sea o no procedente la distinción entre consejeros con funciones ejecutivas y el resto de consejeros a efecto de su respectiva retribución (diferenciación no admitida por la jurisprudencia), se trata de una cuestión que no resulta relevante para enjuiciar la legalidad de la retribución del administrador, ya que lo relevante es, tal y como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que los estatutos prevean la retribución del administrador, fijen un sistema de retribución del cargo de administrador y prevean la fijación por la junta de la retribución de la remuneración del administrador que desempeñe funciones gerenciales (por ejemplo, TS Civil 20-11-18, EDJ 646125).

Por tanto, como la Administración tributaria basa la no deducibilidad de la retribución de los administradores en el incumplimiento de la normativa mercantil, y no en la denominada teoría del vínculo o el concepto de liberalidad, y no existe tal incumplimiento, el Tribunal concluye que el gasto es deducible en el IS.

 

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Fuente: Lefebvre