El Tribunal Supremo confirma la validez de un ERTE  por fuerza mayor solicitado durante el estado de alarma y que afecta a la totalidad de la plantilla, al entenderlo autorizada por silencio administrativo positivo, aun cuando posteriormente haya recaído resolución expresa reforzando la calificación y efectos del silencio.

Considera que la empresa concesionaria de un servicio público no ha actuado fraudulentamente al solicitar la suspensión total de los contratos laborales, pues está totalmente imposibilitada para continuar su actividad.

Validez del ERTE autorizado por silencio administrativo positivo

La empresa, cuya actividad es la de centros de educación infantil solicita a la autoridad laboral, la tramitación de un ERTE por fuerza mayor como consecuencia del COVID-19  (RDL 8/2020 art.22). Alega que a partir del 12-3-2020 la actividad docente quedó suspendida en la mayoría de las CCAA y que, como consecuencia del estado de alarma, se produjo la suspensión automática de los contratos públicos de servicios vigentes.

Asimismo, alega que la totalidad de los ingresos de la empresa provienen de la explotación de guarderías de titularidad pública a través de estos contratos públicos, que ni se han podido cobrar ni se pueden facturar los servicios al estar suspendidos.

En principio el ERTE se aprueba por silencio administrativo, si bien con posterioridad recae resolución expresa constatando la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa como causa justificativa de la suspensión de la totalidad de los contratos de trabajo (187 personas).

Una de las representaciones sindicales plantea demanda de conflicto colectivo ante la sala de social de la AN solicitando que se declare nula o, en todo caso, injustificada la medida empresarial adoptada condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración, con reposición al personal a su situación jurídica previa a la aplicación, y en concreto, con reintegro de salarios dejados de abonar y realización cotizaciones no efectuadas respecto de la totalidad del personal afectado por la medida.

La AN desestima la demanda y en consecuencia se plantea recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Entre los motivos de recurso los recurrentes han alegado tanto la inexistencia de fuerza mayor como la validez de resolución presunta estimatoria.  A tal efecto el TS recuerda que el RDL 8/2020 art.22 establece que el procedimiento debe iniciarse mediante solicitud de la empresa, acompañado un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa de la situación.

el supuesto enjuiciado la documentación fue aportada por la empresa y la empresa cumplió con las exigencias legales, por lo que nada impide que opere el silencio administrativo positivo. Señala que aunque en las medidas para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (RD 8/2020) no se hace referencia al silencio positivo, en las medidas posteriores (RDL 9/2020) sí se hace remisión a la LPAC art.24, que como regla general, otorga sentido positivo, al silencio administrativo.

Esto implica que solicitud deba entenderse aprobada por silencio administrativo positivo en el supuesto de que no se dicte una resolución expresa en el plazo de 5 días (RDL 8/2020 art.22.2.c). En consecuencia, debe entenderse constatada la existencia de fuerza mayor por silencio administrativo positivo, aunque, como en el supuesto enjuiciado, posteriormente, haya recaído resolución expresa, los que constata su existencia y refuerza la calificación y los efectos del silencio administrativo.

Por lo que se refiere a la apreciación de la fuerza mayor, el TS señala en cuanto que la solicitud de la empresa fue aprobada inicialmente por silencio administrativo positivo y posteriormente por resolución expresa, la existencia de fuerza mayor ya queda constatada.

Se considera acreditada, al encontrarse en uno de los supuestos de hecho descritos en el RDL 8/2020 art.22, lo que determina pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19 y es causa justificativa de la suspensión de los 187 contratos de trabajo de los trabajadores de su plantilla.

Los efectos se producen desde la entrada en vigor del estado de alarma y que, manteniéndose durante el tiempo que permanezca vigente en estado de alarma declarado por el gobierno y sus prórrogas. Por ello, se debe respetar el contenido de la resolución administrativa autorizadora en tanto en cuanto la misma no ha sido impugnada, anulada o se ha dictado resolución suspendiendo su ejecutividad.

También es objeto de recurso de casación se alega la infracción del RDL 8/2020 art.34 que establece medidas específicas en caso de contratación pública durante la crisis del COVID-19. Entre estas medidas prevé que los gastos laborales ocasionados por la suspensión de los servicios sean indemnizables  por la administración.

Aunque los recurrentes consideran que  la aplicación de esta medida excluye la aplicación del ERTE, el TS interpreta que las empresas contratistas del Sector Público sí pueden hacer uso de los ERTE, y cuando afecte al personal adscrito a la prestación de ese servicio y también pueden instar los mecanismos indemnizatorios previstos en este artículo.

En definitiva, considera que el ERTE por fuerza mayor es compatible con el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

Por todo lo expuesto, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación y se confirma sentencia de instancia que declaró  ajustada a derecho la suspensión de los contratos de trabajo.