El TSJ Burgos equipara la situación del nacimiento por gestación subrogada a la adopción y considera que el hecho causante de la prestación no es el nacimiento del menor, sino la fecha de la resolución judicial reconociendo la filiación. Por ello, reconoce en su integridad la prestación a un padre por subrogación que la solicitó casi once meses después del nacimiento del menor.

Hecho causante de la prestación – Gestión subrogada

Un trabajador suscribe junto con su esposa un contrato de gestación subrogada en virtud del cual nace su hijo en Kiev (Ucrania), al que reciben el 22-1-2021. El registro civil consular de Kiev deniega la inscripción de la filiación, por lo que promueve proceso de filiación que finaliza mediante sentencia de 27-7-21, quedando el menor finalmente inscrito en el registro civil el 14-10-2021. El 9-11-2021 solicita prestación por nacimiento y cuidado del menor que el INSS deniega por no haberse presentado la solicitud inmediatamente después del nacimiento del menor.

El JS estima la demanda presentada por el trabajador y reconoce el derecho a la prestación durante 16 semanas computadas desde el 8-11-2021. El INSS y la TGSS recurren en suplicación.

Para determinar el derecho del trabajador a la prestación ha de comprobarse el tiempo transcurrido entre la fecha del hecho causante y la de la solicitud, pues los efectos económicos de la prestación se retrotraen un máximo de 3 meses (LGSS art.53.1). El debate surge en torno a la determinación del hecho causante en el caso del nacimiento por gestación subrogada. El INSS y la TGSS defienden que este se fija en la fecha del nacimiento del menor (22-1-2021) por lo que, habiéndose presentado la solicitud el 9-11-2012, el trabajador habría perdido el derecho a la prestación correspondiente a las 6 semanas inmediatamente posteriores de disfrute obligatorio, y solo tendría derecho a las 10 semanas restantes, que pueden disfrutarse de forma acumulada o interrumpida dentro de los 12 meses siguientes.

El TSJ Burgos, por su parte, considera incontrovertible que el hecho causante viene determinado por la resolución judicial que declaró la filiación, con la consiguiente inscripción en el Registro Civil. El trabajador no pudo invocar los efectos propios de la filiación a partir del nacimiento del menor, sino que tuvo que esperar hasta la firmeza de la sentencia ya que la paternidad estaba sometida a controversia judicial y administrativamente. Por otro lado, aunque reconoce que la maternidad por gestación subrogada es una situación no prevista en la norma, la considera asimilable por analogía a la adopción para la que el cómputo de semanas de disfrute del permiso se inicia inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o acogimiento (ET art.48.5). Así lo señala el RD 295/2009 art.2.2 que considera jurídicamente equiparable a la adopción y al acogimiento, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo de duración superior a un año. Esta asimilación está, además, avalada por el TS que ha admitido la aplicación analógica en función del interés de cuidado y protección del menor (TS 16-11-16, EDJ 224710).

En el caso analizado no se conoce la fecha de firmeza de la sentencia sobre filiación, que hubiera determinado el dies a quo para el cómputo de los efectos económicos de la prestación. El único dato de que se dispone es la expedición de exhortos al registro civil consular de Kiev el 14-10-2021 por lo que la presentación de la solicitud en menos de 3 meses (el 9-11-2021) no supone la pérdida de cantidad alguna.

Por ello, el TSJ Burgos desestima la demanda y confirmando la sentencia de instancia reconoce la prestación solicitada de 16 semanas de duración.

 

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Fuente: Lefebvre