En España se están implementando medidas específicas en el ámbito societario con el objetivo de fomentar la creación y el desarrollo de empresas emergentes (startups). Estas medidas incluyen la flexibilización del régimen de autocartera y de la causa de disolución por pérdidas, la reducción de los plazos registrales para inscribir la sociedad y sus actos, y la facilitación de la publicidad de los pactos sociales. Todo esto se realiza para lograr el fomento empresas emergentes y apoyar a las mismas en su camino hacia el éxito.

Medidas mercantiles para fomentar la creación de startups

Con esta Ley, que entra en vigor el 23-12-2022, se pretende fomentar todo el ecosistema que envuelve a las empresas emergentes, conocidas como “startups”, que son pequeñas o medianas empresas cuya actividad, a los efectos de esta ley, requiere la generación o un uso intensivo de conocimiento científico-técnico y tecnologías para la generación de nuevos productos, procesos o servicios.

Para poder acogerse a las medidas específicas previstas para las startups es preciso obtener la correspondiente certificación (acreditación de la condición de empresa emergente), que se otorga tras evaluar el carácter innovador y escalable del negocio (conforme a los criterios pendiente de desarrollo por orden ministerial), así como el cumplimiento de determinados requisitos (nueva o reciente creación; no distribución de dividendos; no cotización, plantilla con contrato laboral en España en un determinado porcentaje, etc.).

Dentro del conjunto de medidas de diverso ámbito (fiscal, laboral, administrativo) para fomentar la creación de empresas emergentes, las de carácter mercantil son las siguientes:

  1. Autocartera.Las empresas emergentes tienen dificultades para atraer y retener a colaboradores con perfiles especializados y escasos, toda vez que, desde el punto de vista retributivo, no pueden pagar sueldos altos -porque no tienen liquidez- y no pueden comprometer una participación en los beneficios de la empresa. Por ello, con el fin de atraer talento a la empresa, cuando esta adopta la forma de SRL (que es la utilizada habitualmente para la constitución de una startup), y con la exclusiva finalidad de ejecutar un plan de retribuciones, la junta general puede autorizar la adquisición de participaciones propias, hasta el 20% del capital como máximo, para su entrega a los administradores, empleados u otros colaboradores de la empresa.

El sistema de retribución mediante la entrega de participaciones debe estar:

a) previsto en los estatutos; y

b) aprobado por la junta general, mediante acuerdo que incluirá:

– el número máximo de participaciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema retributivo;

– el valor de las participaciones que se tome como referencia; y

– el plazo de duración del plan.

La adquisición por la sociedad de participaciones propias solo podrá producirse con las siguientes condiciones:

– que las participaciones a adquirir estén íntegramente desembolsadas (que es un requisito propio de las participaciones de una SRL, conforme a la LSC art.78);

– que el patrimonio neto, una vez realizada la adquisición, no resulte inferior al importe del capital social más las reservas indisponibles, legales o estatutarias (a estos efectos, en las sociedades laborales no se tendrá en cuenta la reserva especial regulada en la L 44/2015 art.14);

– que la adquisición se produzca dentro de los cinco años siguientes al acuerdo de autorización.

En caso de contravención de este régimen de adquisición de participaciones propias se aplica lo dispuesto en la LSC art.139 (enajenación o, en su defecto, amortización) y en la L 44/2015 art.14.

  1. Constitución telemática.Como en cualquier SRL, los trámites necesarios para llevar a cabo la inscripción de empresas emergentes, así como los de carácter fiscal y con la Seguridad Social necesarios para el inicio de actividad y otros recogidos en la normativa reguladora del Documento Único Electrónico(DUE -previsto en la LSC disp.adic.3ª, RD 682/2003 y RD 1332/2006), podrán realizarse mediante el uso de dicho documento.
  2. Inscripción de actos y acuerdos. Se acortan los plazos de calificación e inscripción en el Registro Mercantil. A tal efecto:

a) El plazopara inscribir la empresa y sus actos societarios es de cinco días hábiles desde el siguiente al asiento de presentación o, en caso de defecto subsanable, a la devolución del documento retirado.

b) Si se utilizan estatutos tipo, el registrador debe calificar e inscribir la sociedad dentro del plazo de las seis horas hábiles siguientes a la recepción telemática de la escritura. Se encomienda al Gobierno la aprobación, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta ley, de diferentes modelos de estatutos tipo, que se incorporarán a las escrituras públicas de constitución, adaptados ambos a las necesidades de las empresas emergentes.

c) En caso de que razones técnicas o de especial complejidaddel asunto impidan cumplir dichos plazos, el registrador debe informar de ello al interesado en el plazo más breve posible (y en todo caso antes de que transcurran los plazos establecidos anteriormente para calificar e inscribir).

  1. Pactos extraestatutarios. Con el fin de dar publicidad a los pactos que pueden suscribir los socios al margen de lo previsto en los estatutos sociales, se prevé la posibilidad de inscribir en el Registro Mercantil. Siempre que no contravengan la ley, tanto dichos pactos como las cláusulas estatutarias que incluyan una prestación accesoria de suscribir los pactos suscritos entre los socios, siempre que su contenido esté debidamente identificado, de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros socios.
  2. Causa de disolución por pérdidas. Dadas las dificultades financieras que suelen atravesar las empresas en sus inicios, como medida específica para las empresas emergentes se establece una moratoria de tres años de esta causa de disolución de la sociedad. A tal efecto, no se incurre en causa de disolución por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social (previsto con carácter general en la LSC art.363.1.e) hasta que no hayan transcurrido tres años desde su constitución, pero siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. De esta manera se facilita que la empresa pueda, en términos de equilibrio patrimonial, consolidar su modelo de negocio.
  3. Inversión exterior.Las personas físicas o jurídicas extranjeras que deseen invertir en una startup española deben disponer de un NIFen España, y si no lo tienen deberán solicitarlo a la AEAT. En caso de que se invierta en una startup en trámite de constitución telemática (a través de CIRCE y mediante el DUE), el inversor puede solicitar la asignación del NIF a través de un Punto de Atención al Emprendedor (como puede ser una notaría). En otro caso, el notario ante el cual se otorga la escritura de constitución enviará a la AEAT de forma inmediata copia de la escritura, solicitando la asignación de un NIF para el inversor. Lo mismo se aplica en caso de incorporación a la sociedad con ocasión de una ampliación de su capital u otra operación societaria.

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Fuente: Lefebvre