Retribución de los administradores: ¿gasto fiscal?

A una sociedad en una inspección le regularizan, entre otros, el IS correspondiente al ejercicio 2015 por no considerar gasto deducible la retribución de algunos administradores, ya que en los estatutos consta que el cargo es gratuito.

Al discrepar la sociedad eleva la cuestión al TEAC, que da la razón a la Administración tributaria en base a los siguientes argumentos:

a) No son liberalidades lo pagado a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, y por el desempeño de otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad; con lo que, el que sean «derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad» (LIS art.15.e) solo se aplica al desempeño de otras funciones, y no para el desempeño de funciones de alta dirección.

Así, no cabe negar la deducibilidad de estos gastos en base a su consideración como donativo o liberalidad, por estar expresamente excluido de estos conceptos.

b) No obstante, no son deducibles los gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico (LIS art.15.f).

Según el Tribunal Supremo, en la normativa mercantil, la expresión «administradores en su condición de tales» (LSC art.217.2) engloba todas las funciones de los administradores (incluidas las ejecutivas) y no solo las que son indelegables.

Así, en las sociedades no cotizadas, la relación entre la regulación de la retribución de los administradores y la de la delegación de facultades en el consejo de administración (LSC art. 217 y 249) no es de carácter alternativo, sino acumulativo, por lo que la retribución de los Consejeros Delegados y de los Consejeros ejecutivos está sometida al principio de reserva estatutaria y a la intervención de la junta.

Por tanto, si los estatutos prevén que los cargos de los administradores son no retribuidos, y, a pesar de ello, un contrato con un Consejero Delegado o con un Consejero ejecutivo recoge una retribución en favor del mismo en razón de tal cargo (LSC art.249.3 y 4), se trataría de un pacto contrario al ordenamiento (TS Civil 26-2-18, EDJ 9565).

Es decir, si los estatutos recogen que los cargos de los administradores son gratuitos, las retribuciones de los Consejeros Delegados y de los Consejeros ejecutivos tampoco son fiscalmente deducibles.

En el caso de sociedades cotizadas, la presunción general es la retribución de los cargos, pero la política de remuneraciones de los consejeros se inserte también dentro del sistema de remuneración previsto estatutariamente (LSC art.529 sexdecies y 529 septdecies). No obstante, la solución es la misma: las retribuciones de los consejeros de las sociedades cotizadas son fiscalmente deducibles si cumplen la normativa mercantil que las regula

 Por lo tanto, de acuerdo con lo establecido en los estatutos, las situaciones posibles son:

a) Los estatutos establecen el carácter gratuito del cargo de administrador. No debería ser fiscalmente deducible el pago que la entidad haga a los administradores, pues se consideraría como una liberalidad al no ser obligatorio el pago por los servicios que prestan a la entidad y, además, se realiza en contra del ordenamiento jurídico.

Si además se firma un contrato de alta dirección para el desempeño de las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la entidad, aunque se trate de funciones propias del cargo de administrador, esas retribuciones tienen la consideración de gasto fiscalmente deducible aunque en el ámbito laboral se considera el vínculo con la entidad de carácter exclusivamente mercantil y, por tanto, subsumidas las actividades de alta dirección dentro del cargo de administrador.

b) Los estatutos establecen el carácter retribuido del cargo de administrador. Es fiscalmente deducible el pago que la entidad haga a los administradores.

Si además se firma un contrato de alta dirección, el pago satisfecho en su totalidad por ambas funciones es deducible, aunque en conjunto exceda de lo establecido en los estatutos -debido a que una parte retribuye funciones ejecutivas-, y aunque las actividades del contrato de alta dirección se encuentren subsumidas en el cargo de administrador.

También se establece expresamente que son deducibles los gastos por la retribución satisfecha a los administradores por la realización de otras funciones distintas a la alta dirección, con independencia de que deriven o no de un contrato laboral con la entidad por impedirlo la legislación laboral, como ocurre cuando el administrador tiene el control de la entidad.

Las participaciones en beneficios del personal de la empresa es igualmente gasto contable del ejercicio y, por tanto, gasto fiscal a efectos de determinar la base imponible.