El Tribunal Supremo se pronuncia sobre la sanción de expulsión prevista en la Ley de extranjería y su correcta interpretación, de acuerdo con la normativa y jurisprudencia europeas.

Principio de proporcionalidad en la expulsión de extranjeros: doctrina del Tribunal Supremo

La Ley de extranjería establece, al regular el régimen sancionador, que a los extranjeros que cometan determinadas infracciones graves o muy graves (las tipificadas en los apartados a), b), c), d) y f) del art. 53.1), puede aplicárseles, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español.

Dichas infracciones son concretamente:

  • Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de 3 meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no haya solicitado su renovación en el plazo previsto reglamentariamente.
  • Trabajar en España sin autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida.
  • Ocultación dolosa o falsedad grave en el cumplimiento de la obligación de poner en conocimiento de las autoridades competentes los cambios que afecten a nacionalidad, estado civil o domicilio, falsedad en la declaración de los datos obligatorios para cumplimentar el alta en el padrón municipal, cuando tales hechos no constituyan delito.
  • Incumplimiento de las medidas impuestas por razón de seguridad pública, de presentación periódica o de alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente.
  • Participación en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley de seguridad ciudadana.

Este precepto había sido objeto de diferentes interpretaciones por la jurisprudencia, motivadas por la armonización de la Ley de extranjería con la  llamada «Directiva de retorno» (Dir 2008/115/CE), y por la jurisprudencia del TJUE en la materia (TJUE 23-4-15, EDJ 2015/53477; 11-6-15, EDJ 2015/92713; 14-1-21, EDJ 2021/500235). Estas posturas básicamente se pueden resumir en estas dos:

  1. La que opta por imponer la sanción de multa, como regla general, y la expulsión únicamente cuando concurren «hechos negativos», sobre la base de la aplicación de criterios de proporcionalidad.
  2. La que considera que la expulsión del territorio es la regla general, con excepción de dos supuestos tasados en la Directiva comunitaria, sin lugar para aplicar los criterios de proporcionalidad de la sanción para extranjeros en situación irregular.

Pues bien, ahora el Tribunal Supremo fija doctrina jurisprudencial en esta materia, de forma inequívoca.

La sentencia responde a la siguiente cuestión de interés casacional: determinar el alcance de la sentencia TJUE 8-10-20, EDJ 2020/667615,  relativa a la interpretación de la Dir 2008/115/CE, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art.53.1.a de la LO 4/2000 o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

Y se fija la siguiente doctrina casacional:

  1. Que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
  2. Que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
  3. Que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.

La sentencia fundamenta el fallo en la aplicación en este ámbito del principio de proporcionalidad. Así, entiende que, para poder adoptar una decisión de expulsión, es preciso atender a factores añadidos a la mera estancia irregular, que justifiquen la expulsión.

En sentido contrario, debe entenderse que la mera estancia irregular, sin esos factores, no puede dar lugar a una orden de expulsión.

La propia sentencia reconoce la dificultad para concretar cuales han de ser las circunstancias agravantes que justifican la expulsión y aporta la solución: a esos efectos son aprovechables los pronunciamientos del TS, para cuando interpretó el mencionado precepto antes de la aprobación de la Directiva, en base al principio de proporcionalidad (fundamento de derecho tercero). A título meramente orientativo, cita:

  • encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado;
  • ignorarse, por la ausencia de documentación, los datos personales y la forma de entrada en territorio nacional;
  • la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta;
  • el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

A ellas habría que añadir las circunstancias previstas en la Instrucción 11/2020, del Ministerio de Interior, también a título meramente ejemplificativo:

  • haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales;
  • que el extranjero invoque una falsa nacionalidad
  • existencia de una prohibición de entrada anterior;
  • carencia de domicilio y documentación;
  • çincumplimiento de una salida obligatoria;
  • imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.