El TS declara que si la actividad preponderante de la empresa no está incluida en el ámbito de aplicación de ningún convenio colectivo, las partes pueden acordar libremente someterse al convenio colectivo de su elección.

Convenio pactado en el contrato

La trabajadora viene prestando servicios para una empresa dedicada principalmente a la mediación entre los operadores de comunicaciones y los clientes finales. Además, como actividad secundaria se dedica a la venta de terminales móviles. Su categoría es la de dependiente y su puesto de trabajo es el de asesora del cliente. En contrato de trabajo se pacta el sometimiento de las partes al convenio colectivo de comercio vario de Madrid. Los servicios se han prestado en dos centros de trabajo de la provincia de Málaga.

La trabajadora solicita que se aplique el convenio colectivo de comercio en general de Málaga y no el comercio vario de la provincia de Madrid, que es el pactado en el contrato. Interpone demanda en reclamación de cantidad, que es desestimada tanto en la instancia como en suplicación. Ambos órganos jurisdiccionales consideran que la actividad preponderante de la empresa no está incluida en convenio colectivo alguno, siendo la de venta de terminales, una actividad secundaria, por lo que puede aplicarse el convenio pactado en el contrato de trabajo.  La trabajadora interpone recurso de casación para la unificación de doctrina

La cuestión a resolver consiste en determinar si el convenio colectivo aplicable a la relación laboral es el General del comercio de Málaga como pretende la demandante o el Convenio Colectivo del Comercio de Madrid que es el que se venía aplicando.

El TS resuelve el recurso y, aplicando el criterio establecido en su jurisprudencia (TS 25-1-22, EDJ 503842), declara que cuando se acredita, como sucede en el supuesto enjuiciado, que la actividad principal de la empresa no está incluida en ninguno de los convenios, nada impide a las partes acordar libremente la aplicación de uno de ellos. El TS considera que este pacto no vulnera el derecho a la negociación colectiva (Const art.37.1; ET art.82,85.1 y 2) ya que el objeto del pacto ha sido lícito. La falta de convenio aplicable a la actividad impide, por sí mismo, que en el pacto se establezcan condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos.

Por todo ello, se estima el recurso y se confirma la sentencia dictada en suplicación.

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Fuente: Lefebvre