El Tribunal Supremo analiza la vulneración de los derechos a la integridad física y moral y del derecho al honor y a la propia imagen, que podría derivarse de la obligatoriedad en el uso de la mascarilla, decretada por los poderes públicos como medio para evitar el contagio del COVID-19.

Constitucionalidad de la obligatoriedad del uso de mascarilla

El litigio tiene su origen en el recurso contencioso-administrativo, en procedimiento especial de derechos fundamentales, interpuesto contra diversas órdenes ministeriales en las que se establecía el uso obligatorio de mascarilla (OM SND/422/2020; OM SND/458/2020).

En el recurso se pide la nulidad de estas disposiciones por vulneración de diversos derechos fundamentales: a la integridad física y moral, en relación con los derechos a la libertad individual, al honor y a la propia imagen, a la libre circulación y el derecho de reunión.

El Tribunal Supremo analiza en primer lugar la legitimación del recurrente, pues tanto el Ministerio Fiscal como el abogado del Estado, que actúa en representación de la Administración, han alegado la falta de la misma.

A este respecto, el TS aprecia la falta de legitimación para impugnar disposiciones que establecen restricciones en determinadas unidades territoriales a quien no reside en las mismas, lo cual afecta a una de las órdenes impugnadas.

Se analiza en segundo lugar la propia competencia del Tribunal Supremo para conocer de la declaración del estado de alarma y de la subsiguiente afección de los derechos de reunión y libertad de circulación.

En ese sentido, se cita la doctrina constitucional según la cual la fiscalización por la jurisdicción constitucional de los reales decretos por los que se declara y se prorroga el estado de alarma no excluye el control jurisdiccional por los tribunales ordinarios de los actos y disposiciones que se dicten en su aplicación durante la vigencia del estado de alarma (TCo 83/2016, EDJ 55804).

Asimismo, las personas afectadas pueden interponer recurso de amparo constitucional, previo agotamiento de la vía judicial ordinaria, contra los actos y disposiciones dictados en aplicación de aquellos reales decretos cuando los estimen lesivos de derechos fundamentales o libertades públicas susceptibles de protección a través de este proceso constitucional.

Ello significa que la limitación de derechos (reunión y libertad de circulación) mediante el confinamiento no puede ser examinada por la jurisdicción ordinaria dada la naturaleza de la norma que le dio cobertura, real decreto «con fuerza y valor de ley».

Resto de motivos de impugnación

El TS analiza uno a uno el resto de motivos de impugnación:

  1. Vulneración del derecho a la integridad física y moral (Const art.15). Según el recurrente, Mediante la imposición de estas medidas se le impide obtener inmunidad a la enfermedad COVID-19 por medio del contagio y se le expone a las contraindicaciones asociadas al uso continuado de mascarillas. Ello impide además el ejercicio de la libertad individual del recurrente a gestionar su propia salud general sin interferencias de las autoridades públicas.

El TS considera que la salud de los ciudadanos es un elemento esencial del interés general que deben atender los poderes públicos. Dicho interés general debe prevalecer sobre el individual, por lo que el derecho a la vida de la mayoría de los ciudadanos prevalece sobre la pretensión individual de contraer el virus para adquirir inmunidad.

Partiendo de la presunción de que el uso generalizado de mascarillas es una medida «barrera» de protección, se reputa legitima la disposición ordenando el uso de mascarilla en razón de que, en el actual estado de conocimiento de propagación del virus COVID-19, esta medida es necesaria y proporcionada para alcanzar el fin de interés general de protección de la salud.

A ello no obsta el contenido del informe pericial de un médico, aportado a instancia del recurrente, sobre posibles contraindicaciones de las mascarillas (falta de oxígeno, eritemas, rinitis, etc.), por un lado porque las propias disposiciones impugnadas establecen excepciones que contemplan estos supuestos y, por otro, porque los hipotéticos riesgos siempre serán menores que el beneficio de la prevención obtenida.

Se concluye así que el impedimento de contagiarse mediante el uso de mascarillas no lesiona el derecho a la integridad física y moral al impedir obtener inmunidad por medio del contagio.

  1. Vulneración del derecho al honor y la propia imagen (Const art.18). Según el recurrente, se vulnera el derecho al honor, porque su deseo de contagiarse para obtener inmunidad o actuar respetando sus propias convicciones respecto a las medidas impuestas por el Gobierno le hace parecer socialmente irresponsable.

En este punto, el TS considera que ser receptor de crítica por rechazar el uso de mascarillas entra en el ámbito de la polémica sobre una cuestión de suma actualidad, sin que pueda calificarse, de entrada, como una vulneración del derecho al honor.

  1. Vulneración del derecho de libertad individual y derecho a la información (Const art.17 y 20). Para el recurrente, se produce una vulneración de la autonomía del paciente, pues se le impide participar de la inmunidad de grupo mediante el contagio, lo que reputa un acto de solidaridad para con sus conciudadanos.

Invoca falta de consentimiento, en el sentido del derecho de los pacientes a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma (L 41/2002 art.4).

Sobre este derecho al consentimiento informado, entiende el TS que la autonomía del paciente y su procedimiento diagnóstico desarrollado para situaciones ordinarias no se vislumbran afectadas en situaciones extraordinarias, máxime cuando la finalidad y naturaleza de la intervención administrativa es notoriamente conocida (método barrera) sin que se evidencien riesgos generales por el uso de mascarillas.

  1. Se alega, por último, como motivo de impugnación, la desviación de poder por seguir recomendaciones de la OMS, que carecen de fuerza vinculante.

Respecto a esta cuestión, entiende el TS que no se produce, pues, pese a que estas recomendaciones carecen de fuerza vinculante, el Ministerio de Sanidad puede seguirlas, dada la pertenencia de España a dicha organización, sin que tal conducta evidencie que las hubiera utilizado o utilice para un fin distinto del establecido por el ordenamiento jurídico.