Cuando un empleado desarrolla su actividad para una empresa con la que no firmado un contrato de trabajo se produce la cesión de trabajadores. Sin embargo, cuando no se cumplen los requisitos que establece la normativa y la jurisprudencia, puede ocurrir que dicha cesión sea ilegal, con las consecuencias jurídicas que ello comporta.

En este sentido, una reciente sentencia para unificación de doctrina del Tribunal Supremo, fechada en diciembre de 2019, ha abordado los límites que existen entre la cesión legal y la cesión ilegal de trabajadores entre la empresa principal y la subcontrata.

En el supuesto valorado en sentencia, los trabajadores prestaban servicios como conductores de carretillas elevadoras para una empresa dedicada a los servicios de carga y descarga de mercancías. A su vez, esta empresa había suscrito un contrato de prestación de servicios de logística, manejo y operaciones de mercancías para el departamento de logística de una empresa dedicada al transporte de envíos exprés.

Los trabajadores destinados al cumplimiento de este contrato prestaban sus servicios en las instalaciones de la empresa, recibieron un curso de carretillero que estaba programado para trabajadores de ambas empresas y tenían claves de acceso y password como los trabajadores de la principal. Asimismo, el encargado de la empresa principal mantenía reuniones con los trabajadores de la contrata con relación a las incidencias, además de ocuparse del control de presencia. Por otra parte,  los trabajadores de la contrata habían llevado uniformes con el anagrama de la principal.

En marzo de 2015, la empresa principal comenta a la contrata para la que prestaban sus servicios la finalización del contrato de prestación, lo que supuso el despido objetivo de los trabajadores. Los trabajadores presentan demanda de cesión ilegal que es desestimada tanto en primera instancia como en suplicación.

En ambos casos consideran que la externalización de servicios es lícita cuando la contratista aporta no únicamente mano de obra, sino también un valor añadido como puede ser su experiencia y organización en la concreta actividad ejercida: en el caso analizado, aunque la empresa contratista no aporta ningún elemento físico, ni maquinaria, ni herramientas, sí aporta la coordinación y gestión del trabajo. Disconformes, los trabajadores plantean recurso de casación para la unificación de doctrina.

Por tanto,  la cuestión que se plantea consiste en dilucidar si en una contrata de servicios, la aportación por parte de la contratista –únicamente de mano de obra, junto con algunos aspectos de la gestión y organización del trabajo– resulta suficiente para excluir la existencia de cesión ilegal de trabajadores.

Criterios para determinar la cesión ilegal de trabajadores

Para determinar o no la existencia de cesión ilegal recuerda que el ET art.43 establece que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo puede efectuarse a través de Empresas de Trabajo Temporal (ETT). debidamente autorizadas. Así, se considera que se incurre en la cesión ilegal

  • cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; 
  • cuando la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad;
  • y cuando no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.  

Por tanto,  se trata de determinar si lo único que ha aportado la empresa contratista es la puesta a disposición de la mano de obra para la empresa comitente.

El TS considera que en el caso analizado no hay ni una sola referencia que permita sostener que la contratista haya aportado algo más que la cesión de mano de obra, dado que no se atisba que pudiera haber aportado un capital de conocimientos técnicos especializados o un patrimonio inmaterial que resultara relevante para la ejecución del encargo convenido. Ni siquiera consta que el personal que la contratista empleó en la contrata tuviera una especialización profesional relevante; antes al contrario, se trataba de conductores de carretillas elevadoras que, para la realización de su cometido, tuvieron que recibir un curso de carretillero que se programó para ellos y para trabajadores de la propia empresa comitente.

Por todo ello, se concluye que, a pesar de la existencia real de la empresa, esta resulta irrelevante puesto que la empresa contratista únicamente aportó mano de obra para la realización del servicio convenido y la verdadera gestión y dirección empresarial se llevaba a cabo desde la empresa principal, siendo ésta la que realmente, y en sus propias instalaciones, organizaba el servicio.

Esto supone que, en cuanto la contrata se limitó a una mera puesta a disposición de los trabajadores entre la contratista y la comitente, se trata de un supuesto de cesión ilegal; lo que supone que se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado casando y anulando la sentencia dictada.​

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