Los despidos a causa del COVID han estado (y siguen estando) marcados por la polémica. Se trata de una cuestión muy controvertida que los juzgados de lo social han valorado de forma muy dispar.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid marcó un punto de inflexión, el pasado mes de enero, respecto a los despidos sin causa efectuados durante la vigencia del RD 9/2020, de 27 de marzo: consideró que eran improcedentes y no nulos.

Una interpretación que, en nuestra opinión, era la correcta, pero que necesitaba contar con una sentencia de otra Sala que, además de reforzar esta valoración, abriese las puertas de la casación.

Pues bien, recientemente se ha dictado otra sentencia que va en esta misma la línea: nos estamos refiriendo a la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el pasado 31 de marzo de 2021, que  reafirma la solución de la improcedencia.

No obstante, hay que señalar que, si bien una mayoría de los Magistrados son del parecer de la improcedencia, no existe unanimidad, pues la sentencia cuenta hasta con tres votos particulares que aglutinan a 9 de los firmantes.

Eso sí, con la excepción del emitido por el Ilmo. Sr. D. Felipe Soler Ferrer, ninguno de los votos aboga por una nulidad automática, sino que supeditan la misma a una serie de requisitos.

Sentencia controvertida: análisis de los votos particulares

Teniendo en cuenta lo relevante de esta sentencia, entendemos que un aspecto importante de esta sentencia está en el análisis e interpretación de ese voto diametralmente opuesto, ya que obviamente es el que genera mayor controversia.

En síntesis, se sostiene que la redacción del artículo 2 del Real Decreto 9/2020 está redactada deficientemente (en esto debemos darle la razón), pero que de la especialidad de las circunstancias y de la voluntad del legislador debe inferirse que nos encontramos ante una verdadera “prohibición de despedir”, sancionable con la nulidad.

Para ello, se centra el voto discrepante en la necesidad, indiscutible y urgente, de preservar los puestos de trabajo.

No podemos mostrar nuestra conformidad con tales conclusiones incluso aunque le reconociésemos a la norma el carácter de imperatividad que el voto le atribuye.

Llama la atención que, sin llegar a nombrarlo, sobre la argumentación del voto planea la influencia del artículo 3 del Código Civil y su mandato de interpretar las normas en relación con su contexto y el espíritu y finalidad de las mismas.

El contexto es evidente: una pandemia que ha dejado unas consecuencias sanitarias y económicas desoladoras.

Pues bien, sin discutir que indudablemente estaba en el deseo del legislador la preservación de los puestos de trabajo, no podemos obviar que al mismo nivel debía situarse impedir la caída de las empresas.

Muestra de lo anterior es que, entre las medidas paliativas diseñadas, igual que encontramos algunas que inciden directamente en la esfera económica del empleado, también existen otras en forma de exenciones que lo hacen en la esfera empresarial.

Los ERTE y la prohibición de despedir

No cabe duda de que los mecanismos de flexibilidad de los ERTE deben constituir la solución que tiende a evitar el indeseable y último recurso de la extinción de la relación laboral, pero ello en ningún momento puede equivaler a una prohibición de despedir.

Y lo anterior es así porque, si algo hemos aprendido, es que los ERTE no son una solución infalible.

De acogerse la interpretación del voto, pudiera suceder que las medidas curativas no alcanzasen más que la categoría de paliativas, y la no contemplación de otros tratamientos terminase con la muerte del enfermo.

Discrepamos pues de que la intención del legislador sea únicamente la de prohibir los despidos y más si con ellos se puede lograr la salvación de la empresa, ya que en ese caso no sólo se destruirían los puestos de trabajo existentes en dicho momento, sino los que en el futuro esa empresa pudiera crear.

Respecto de los otros dos votos, procede su análisis conjunto puesto que disquisiciones entre despidos objetivos y disciplinarios aparte, ambos son esencialmente coincidentes, sobre todo en lo novedoso de su planteamiento, como se verá a continuación.

De este modo, y concretando mucho, tanto los Ilustrísimos Magistrados D. Joan Agustí Maragall y D. Felix Azón Vila, así como todos los que se adhieren a su opinión, proponen, aunque sin llegar a decirlo expresamente, una suerte de “control de constitucionalidad” de los despidos efectuados durante la vigencia del ERTE.

Propugnan, en definitiva, que al igual que sucede con los despidos sospechosos de vulnerar de Derechos Fundamentales, el trabajador cargue con la obligación de aportar el indicio y el empresario con la de acreditar que el despido es ajeno a tan rechazables intenciones.

Sin embargo, no podemos tampoco mostrarnos de acuerdo con este planteamiento. Dar ese tratamiento al despido conllevaría por una parte, otorgarle al RD 9/2020 una redacción clara y expresa de la que ya hemos visto que carece (y está muy lejos la norma de poder compararse, con ejemplo, con la claridad del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores).

Por otro lado, estaríamos dándole a una norma de rango inferior a la Ley, la misma consideración que a un Derecho Fundamental, lo cual por mucha imperatividad que le queramos atribuir, se nos antoja forzar en exceso las teorías de interpretación normativa.

Insistimos, por tanto, en que la solución jurídicamente correcta es la del fallo de la sentencia, que declara la improcedencia del despido.

[Artículo publicado originalmente en El Derecho]

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